A requisição administrativa em tempos de COVID-19 e a justa indenização dos bens confiscados.
Victor Gonçalves | RS Adv.
em 23 de fevereiro de 2022
A requisição administrativa e o recente crescimento na sua utilização.
Um instituto que se encontrava em desuso na praxe da Administração Pública, apesar de sua previsão constitucional, é a requisição administrativa – uma das formas mais onerosas de intervenção do Estado na propriedade privada.
A requisição administrativa é o instituto através do qual a Administração Pública, no uso de sua supremacia frente ao interesse particular, utiliza forçadamente bens e serviços de pessoas físicas ou jurídicas em situações de calamidade e urgência, comprometendo-se a, caso haja comprovado prejuízo causado ao particular, conceder-lhe justa indenização em dinheiro.
E o contexto da pandemia de COVID-19 foi justificativa para muitos governantes se valerem do até então pouco utilizado instituto, configurando-se uma clara situação de calamidade e urgência que demandou medidas ágeis e arrojadas por parte dos gestores públicos a fim de fortalecer os sistemas de saúde pública. Por isso assistiu-se a muitos prefeitos e governadores ordenando o confisco dos estoques de fabricantes e distribuidoras de fármacos e de materiais hospitalares, sob a promessa de que seriam posteriormente indenizados.
No entanto, o que muito se viu foi o atraso no pagamento das indenizações, ou, quando pagas, isso se deu em um valor menor que o devido.
No presente artigo se abordam os aspectos jurídicos referentes à indenização devida pelo Poder Público requisitante após o confisco das mercadorias, buscando-se encontrar um parâmetro razoável para resguardar o direito dos particulares alvo da requisição.
Regência legal da indenização da requisição administrativa
O Decreto-Lei nº 2/1966, que regulava a requisição administrativa de serviços essenciais ao abastecimento da população, feita pela Superintendência Nacional do Abastecimento (SUNAB), em seu art. 1º, §1º dispõe o seguinte:
Art. 1º A Superintendência Nacional do Abastecimento (SUNAB), na qualidade de órgão incumbido de aplicar a legislação de intervenção do Estado no domínio econômico, poderá, quando assim exigir o interêsse público, requisitar bens ou serviços essenciais ao abastecimento da população. (Regulamento).
- 1º Os proprietários dos bens ou serviços requisitados na forma dêste artigo serão indenizados em dinheiro, de acôrdo com os preços prèviamente fixados pela Superintendência Nacional do Abastecimento (SUNAB), com base no comportamento normal do mercado.
Embora sob a égide intervencionista no domínio econômico e nos direitos individuais no regime militar, já se entendia que a indenização da requisição administrativa deveria se dar “com base no comportamento normal do mercado”.
Ora, o dito comportamento normal do mercado nada mais é do que o respeito ao sistema de preços gerado pela lei natural da oferta e da demanda, considerando não somente os fluxos e fatores de produção, mas o próprio lucro almejado pelo empresário.
A partir de 1988, a requisição administrativa foi elevada ao nível constitucional, sendo mencionada no art. 5º, XXV da Carta Magna:
XXV – no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano;
Posteriormente, a Lei nº 8.080/1990, que dispõe sobre o Sistema Único de Saúde (SUS), também tratou expressamente da hipótese de requisição administrativa voltada para a promoção, proteção e recuperação da saúde – como é o caso da pandemia de COVID, em que foram solicitados medicamentos para a população. O artigo 15 dispôs o seguinte:
Art. 15. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios exercerão, em seu âmbito administrativo, as seguintes atribuições:
XIII – para atendimento de necessidades coletivas, urgentes e transitórias, decorrentes de situações de perigo iminente, de calamidade pública ou de irrupção de epidemias, a autoridade competente da esfera administrativa correspondente poderá requisitar bens e serviços, tanto de pessoas naturais como de jurídicas, sendo-lhes assegurada justa indenização;
Veja-se que a Lei nº 8.080/90 trouxe ênfase na indenização a ser concedida, mencionando que esta deverá ser justa (o que apesar de ser um pleonasmo funciona como um reforço ao entendimento), ou seja, que deve fazer frente a todos os prejuízos reais e potenciais sofridos pelo particular que foi privado de sua propriedade contra a sua vontade.
Já no contexto da pandemia de COVID-19, foi editada a Lei Federal nº 13.979/2020, que dispôs vários instrumentos legais para facilitar a ação governamental. Dentre eles, destacou-se a possibilidade de uso da requisição administrativa, a qual garantirá o pagamento posterior de indenização justa:
Art. 3º. Para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional de que trata esta Lei, as autoridades poderão adotar, no âmbito de suas competências, entre outras, as seguintes medidas:
VII – requisição de bens e serviços de pessoas naturais e jurídicas, hipótese em que será garantido o pagamento posterior de indenização justa; e
No caso da requisição administrativa, todas as normas que lhe dizem respeito, acima transcritas, falam em indenização, sendo que as duas últimas vão além e enfatizam que esta deve ser justa, o que demonstra a preocupação do legislador em assegurar que o particular não sofra nenhum prejuízo diante de uma invasão tão intensa à sua esfera patrimonial.
A indenização no direito civil e administrativo
A indenização é um instituto também comum ao direito civil, que toca mais especificamente o estudo das obrigações e da responsabilidade civil. Dada a sistematicidade dos ramos do direito, por razão de sua raiz comum (que é também o seu fim último): alcançar o justo, servimo-nos da analogia com o direito civil para melhor compreender o instituto da indenização no direito público.
O Código Civil, ao tratar das perdas e danos a serem pagas ao credor, menciona que elas consistem naquilo que este efetivamente perdeu (dano emergente) e naquilo que ele efetivamente deixou de lucrar (lucros cessantes) – art. 402 do Código Civil.
Orlando Gomes, ao definir o instituto, assim pontua:
A reparação deve ser completa, abrangendo todas as consequências do dano. Por outras palavras, a indenização há de ser total. Mas não pode ir além dos prejuízos efetivamente sofridos em consequência do fato danoso. Exige-se a adequação expressa dos efeitos à causa, delimitando-se, assim, a extensão do ressarcimento. Excluem-se, portanto, as consequências remotas do evento produtor do dano, especialmente se o prejudicado concorreu para sua agravação. Não se admite, demais disso, que este consiga situação mais favorável do que teria se o acontecimento danoso não houvesse ocorrido.
A prestação de indenização, na sua extensão máxima, compreende o pagamento do dano emergente e do lucro cessante. Por dano emergente entende-se o prejuízo efetivamente sofrido, consistente na diminuição atual do patrimônio do prejudicado. Mas nem sempre o dano consiste exclusivamente na lesão de bem existente no patrimônio do prejudicado. Não raro, o fato danoso constitui obstáculo ao incremento patrimonial. Cessam ou se interrompem as vantagens decorrentes da utilização do bem atingido, como sucede, por exemplo, quando um motorista profissional se vê privado de utilizar, durante algum tempo, seu veículo, em consequência da sua danificação por ato ilícito de outrem. Nesse caso, tem prejuízo, não somente com o estrago causado, mas, igualmente, com o que deixa de ganhar. Esta perda chama-se lucro cessante.
O Doutrinador leciona que a indenização pode se dar de duas formas: pela reposição natural, que é quando o bem é restituído ao estado em que se encontrava antes do evento danoso sempre que assim for possível; e pela prestação pecuniária, a qual possui caráter compensatório na hipótese de não ser possível a reposição natural.
Assim, a indenização pretendida por um particular que sofre o dano originado a partir de uma requisição administrativa na qual os bens apreendidos são consumíveis e não podem ser devolvidos (como no caso de medicamentos e materiais hospitalares apreendidos no período pandêmico) deve se dar a partir de uma prestação pecuniária.
Ademais, pode-se afirmar que o confisco de mercadorias no estoque do fornecedor causa-lhe, a priori, dois prejuízos muito evidentes: a perda efetiva da mercadoria, que ensejará o prejuízo financeiro consistente no perdimento da pecúnia que dispendeu para adquiri-la, armazená-la e transportá-la (dano emergente); e a impossibilidade de vendê-la a terceiros, o que lhe impedirá de obter o lucro que eventualmente obteria a partir desta relação comercial (lucros cessantes). Nos dizeres de Orlando Gomes: “Há dano material quando o patrimônio do prejudicado é atingido, seja porque diminui, seja porque fica impossibilitado de aumentar”.
Em paralelo, no âmbito da responsabilidade civil do Estado, a doutrina administrativista entende que o poder público pode ser responsabilizado pela prática tanto de atos ilícitos quanto lícitos.
Sobre a responsabilidade civil pela prática de atos lícitos, leciona Rafael Carvalho:
Em relação à responsabilidade civil do Estado, a regra é a sua configuração na hipótese de atos ilícitos. A doutrina, contudo, tem admitido a responsabilidade civil do Estado por ato lícito em duas situações:
- a) expressa previsão legal (ex.: responsabilidade da União por danos provocados por atentados terroristas contra aeronaves de matrícula brasileira, na forma da Lei 10.744/2003); e
- b) sacrifício desproporcional ao particular (ex.: ato jurídico que determina o fechamento permanente de rua para tráfego de veículos, inviabilizando a continuidade de atividades econômicas prestadas por proprietários de postos de gasolina ou de estacionamento de veículos).[1]
No caso da requisição administrativa, pode-se afirmar que esta consiste em um ato lícito da administração, visto que possui previsão a nível constitucional e legal. O Estado encontra-se no pleno exercício regular de seu direito ao realizar apreensão de bens ou serviços que sejam essenciais para o enfrentamento de uma situação de calamidade pública.
Entretanto, a partir do momento em que apreende bens que não serão restituídos, nasce para o particular o direito à reparação deste dano sofrido. Esta indenização encontra amparo em ambas as hipóteses citadas por Rafael Carvalho de reparação por atos lícitos da administração: a requisição causa desproporcional sacrifício ao particular e há expressa previsão legal da necessidade de o Estado proceder à justa indenização.
Como muito bem explicou Alexandre de Moraes acerca da requisição administrativa: “se o uso da res gerar um prejuízo a seu proprietário, danos emergentes e lucros cessantes -, este terá garantida a indenização, de forma a não sofrer empobrecimento por força estatal”.[2]
Raquel Carvalho, por sua vez, leciona que a apuração da indenização a que procedeu o poder público pode ser questionada pelo particular, o qual tem o direito de se manifestar perante a administração pública caso o valor proposto pela administração não corresponda à realidade:
Não é difícil vislumbrar que o gestor pode, de início, logo após receber os bens ou serviços, aferir se o montante indenizatório é adequado. À obviedade, a Administração Pública apurar esse montante não é incompatível com a oportunidade subsequente a ser dada ao titular dos bens requisitados ou prestador de serviços para manifestação e produção de provas, tendo em vista as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório diferido.
(…)
Repita-se, portanto: mesmo após o pagamento da indenização, é mister que se oportunize a quem sofreu a intervenção manifestar sobre o montante depositado, devendo o Poder Público apreciar eventual impugnação, com decisão fundamentada, que aprecie os pontos litigiosos que sejam invocados.[3]
Portanto, o particular que sofre a requisição administrativa possui um claro direito à compensação do dano sofrido nas duas modalidades de dano material: dano emergente e lucro cessante.
Se o poder público, ao indenizar o particular, paga somente o valor referente ao custo de aquisição da mercadoria, mas não a margem de lucro devida, deixa de reparar um dano que foi causado ao particular a partir do momento em que teve seus bens retirados de sua esfera patrimonial, o que lhe dá o direito de buscar o amparo da justiça a fim de reparar este dano.
Requisição administrativa e análise econômica do direito.
Bradson Camelo e Marcílio Toscano salientaram, em artigo publicado no site Jota[4], a importância de se fazer a justa indenização do particular que sofreu requisição administrativa. Em uma ótica influenciada pela análise econômica do direito, os autores imaginaram 4 cenários possíveis de ação do Estado frente à necessidade urgente de aquisição de um bem essencial à população: a compra do fornecedor e 3 cenários de requisição. Segue ilustração destes cenários e, logo em seguida, a explicação de cada um:
Os autores evidenciam que o cenário ideal seria a compra pelo estado, pois ambos os jogadores (Estado e Fornecedor) sairiam ganhando. Ademais, explicam os possíveis cenários de requisição administrativa:
Primeiro cenário (requisição sem pagamento imediato): o fornecedor não teria estímulo para continuar sua operação empresarial, pois aumentaria seu prejuízo econômico.
Segundo cenário (pagamento imediato, mas a um valor inferior ao preço de custo): mesma consequência do primeiro cenário, já que o fornecedor continuaria sofrendo prejuízo econômico.
Terceiro cenário (pagamento imediato e em valor de mercado): Dentre as possibilidades de indenização na requisição administrativa, é o mais adequado, visto que o Estado paga ao fornecedor o valor de mercado do bem requisitado, estimulando-o a continuar comercializando os bens, o que possibilitará inclusive futuras requisições.
Enfatizam os articulistas que “apenas na última situação da figura (a REQUISIÇÃO III) é que seria possível o fornecedor continuar a abastecer o mercado se sua margem de lucro lhe garantisse o mínimo para ficar no mercado”.
Nesse caminho, a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), após sua reforma promovida pela Lei nº 13.655/2018, passou a privilegiar, na interpretação de normas de direito público, a consideração das consequências práticas das decisões e atos administrativos, conforme a redação do art. 20 da LINDB:
Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.
José dos Santos Carvalho Filho comenta as louváveis alterações introduzidas pela Lei nº 13.655/2018. Vejamos:
É imperioso notar, contudo, que a norma não veda decisões fundadas em valores abstratos, mas sim que sejam proferidas de modo irresponsável, sem considerar as consequências práticas delas decorrentes. A ratio consiste em evitar o que não raras vezes ocorre – decisões que culminam por encerrar consequências desastrosas pelo fato de serem proferidas sem qualquer padrão de razoabilidade.
(CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo: Grupo GEN, 2021. 9788597027259. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788597027259/. Acesso em: 12 jan. 2022. P. 1224)
Não faria sentido então proceder à requisição administrativa indenizando o fornecedor somente do custo pelo qual este adquiriu o bem confiscado, visto que, sem a sua margem de lucro, não terá estímulo para operar no mercado; deve-se pagar-lhe inclusive a margem de lucro que obteria caso vendesse aquele bem para um particular.
Assim, a omissão no pagamento desse lucro poderia ensejar, em última análise, o fechamento de várias empresas cujos estoques foram requisitados. Por isso essa consequência desastrosa, decorrente de uma decisão tomada sem qualquer razoabilidade e respeito às leis naturais do mercado, não pode encontrar guarida no Direito nacional.
[1] OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. [Digite o Local da Editora]: Grupo GEN, 2021. 9788530993962. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788530993962/. Acesso em: 05 jan. 2022. P. 740.
[2] Alexandre de Moraes – Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, 8ª edição, 2011, Atlas, p. 194.
[3] http://raquelcarvalho.com.br/2020/09/08/requisicao-administrativa-durante-pandemia/#225_Indenizacao
[4] https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/coluna-da-abde/aspectos-economicos-da-requisicao-administrativa-12042020
Notas de Referência
[1] Frise-se, contudo, que o TCU possui entendimento em sentido contrário, não sendo possível firmar termo de parceria para terceirização de mão de obra. Confira-se o acórdão 2433/2017 – Plenário:
(…) não se está questionando a terceirização dos serviços de saúde em si, a qual pode ocorrer, por exemplo, mediante a celebração de contratos administrativos, após o regular procedimento licitatório, ou mediante a celebração de Contratos de Gestão com Organizações Sociais (OS). O que não se admite é que a terceirização ocorra mediante a celebração de Termos de Parceria com as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (Oscip) (…)
[2] http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/josenir-teixeira/a-ojeriza-a-taxa-de-administracao-e-a-possibilidade-de-pagamento-de-custos-indiretos-das-entidades-sem-fins-lucrativos-pelo-poder-publico
[3] Percentual que indica quanto do preço do produto ou serviço está acima do seu custo de produção ou operação
[4] Acórdão 2569/2011 – TCU
[5] Acórdão 1556/2014 – PLENÁRIO
[6] Acórdão 2538/2008 – TCU
[7] Acórdão 2574/2009
[8] A advogada Ana Paula Caodaglio defende enfaticamente a possibilidade de cobrança de taxas de administração por parte de OSCIPs em seus Termos de Parceria, afirmando que a tendência jurisprudencial e doutrinária de vedar esta cobrança é o mesmo que asfixiar a viabilidade econômica da entidade. Ver em: https://www.migalhas.com.br/depeso/243629/organizacoes-sociais-de-interesse-publico—o-tabu-e-a-hipocrisia
[9] Acórdão 1236/2012-Plenário
[10] Acessível em https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/documento/jurisprudencia-selecionada/%2522termo%2520de%2520parceria%2522%2520%2522taxa%2520de%2520administra%25C3%25A7%25C3%25A3o%2522/%2520/score%2520desc%252C%2520COLEGIADO%2520asc%252C%2520ANOACORDAO%2520desc%252C%2520NUMACORDAO%2520desc/0/sinonimos%253Dtrue
[11] Acórdão 5320/2021
[12] O TCE-MT, em 2021, bloqueou R$ 2 milhões de OSCIP que cobrou taxa de administração em termo de parceria:
Cabe salientar que, no Estado do Mato Grosso, há vedação em Lei Estadual de cobrança de taxa de administração em Termos de Parceria:
Lei 11.082/2020, Art. 8º, § 5º Não poderão ser custeadas com recursos públicos, ainda que previsto no programa de trabalho ou termo de parceria, despesas com taxas de administração, ou outra denominação ou fixada em percentuais sobre os recursos repassados e que venha a caracterizar contrapartida pela execução do termo de parceria.
[13] http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/josenir-teixeira/a-ojeriza-a-taxa-de-administracao-e-a-possibilidade-de-pagamento-de-custos-indiretos-das-entidades-sem-fins-lucrativos-pelo-poder-publico
[14] Idem.
[15] Acórdão 1556/2014-TCU-Plenário
[16] Acórdão 2320/2019 – PLENÁRIO
