A Taxa de Administração e o Markup em Termos de Parceria com OSCIPs

É indiscutível que as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIPs) se submetem à observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e eficiência, previstos no art. 37 da Constituição. Isto porque, além dessa submissão estar prevista expressamente no art. 4º, I da Lei nº 9.790/99, lidam, muitas das vezes, com o patrimônio público proveniente dos termos de parceria que costumam firmar com órgãos e entidades estatais nos moldes da referida lei.

Neste sentido, adentrando-se mais especificamente na questão da dinâmica contábil-financeira destas instituições, pode-se questionar: sabe-se que as OSCIPs não podem distribuir lucros entre seus dirigentes, mas poderiam elas ter um superávit econômico no exercício de suas atividades?

Sobre este assunto, devem-se analisar as atividades exercidas pelas OSCIPs sob a óptica do princípio da economicidade. José Eduardo Sabo Paes traz a conceituação deste princípio e logo após comenta a sua aplicação concreta no âmbito das OSCIPs:

O princípio da economicidade analisa os atos administrativos sob o ponto de vista econômico, e tem por objetivo verificar se, por ocasião de sua realização, o administrador observou a relação custo-benefício, para que os recursos públicos tenham sido empregados da forma mais econômica, eficiente e vantajosa para o Poder Público.

(…)

Esta relação custo-benefício não deve ser apenas financeira, mas também conter uma análise da relação de custos e benefícios sociais que, certamente deve preceder a toda e qualquer alocação de recursos no âmbito de uma entidade de interesse social. Mesmo porque estes recursos são escassos e, mormente, por uma conhecida realidade socioeconômica e realidade de políticas públicas incapazes de resolver a enorme gama de problemas sociais presentes em nossa realidade.

(P. 621 e 622)

 

Veja-se que o autor, ao tratar especificamente deste princípio no âmbito das OSCIPs faz uma interessante correlação entre o custo de sua manutenção e os benefícios sociais que esta trará. Ou seja, não se pode analisar as destinações de verbas públicas às OSCIPs esperando daí obter tão somente benefícios financeiros à máquina pública; antes, deve-se averiguar também o benefício social que aquele repasse trará, de maneira que sejam levadas em consideração a utilidade e a importância à comunidade da existência daquela entidade.

Assim, pode-se dizer que viabilizar a existência financeira, a manutenção e a expansão das atividades de uma OSCIP que presta relevante serviço à população é do interesse não só desta entidade, mas também do poder público que com ela firma parceria, tendo em vista os benefícios sociais diretos e indiretos que este custo trará.

Nesta linha de raciocínio, o mesmo autor cita a possibilidade de uma OSCIP firmar termo de parceria para o fornecimento de mão de obra terceirizada a órgãos públicos (atividade-meio da entidade), tendo como objetivo obter recursos voltados ao custeio.

Neste aspecto trago à reflexão a questão do fornecimento de prestação de mão de obra terceirizada a órgãos públicos por meio de OSCIP. Será ou não cabível? Creio que seria cabível tão somente como forma de consecução de atividades para a implementação das finalidades da OSCIP, ou seja, “atividade-meio destinada a conseguir recursos para serem aplicados em suas atividades-fim, como forma de autossustentação da entidade”. E, executada por meio de termo de parceria e por OSCIP com finalidade afim ao órgão público ou parceiro.[1]

Ora, para que a entidade obtenha recursos financeiros em um termo de parceria e utilize-os para a sua “autossustentação”, este montante não poderia ser aplicado integralmente na execução do próprio objeto da parceria, devendo haver assim um “excedente” direcionado ao pagamento de custos indiretos da OSCIP.

Tal entendimento está em completa consonância com a aplicação do princípio da economicidade, já que o benefício visado com este termo de parceria admitido pelo doutrinador é a manutenção financeira da OSCIP.

 

As normas de interpretação contábil e a questão do superávit no terceiro setor 

 

As normas de Interpretação Técnica Geral – ITG 2002 (aplicável às entidades sem finalidade de lucros) e NBC TG 07 (aplicável às subvenções e assistências governamentais), ambas aprovadas pelo Conselho Federal de Contabilidade (CFC), são utilizadas como parâmetro na contabilidade destas entidades.

A ITG 2002, dentre várias regras, considera a forma como deve ser contabilizado e destinado o superávit de uma entidade sem fins lucrativos. Já a NBC TG 07, ao tratar do recebimento de subvenções provenientes de órgãos governamentais, dispõe o seguinte:

Subvenção governamental é uma assistência governamental geralmente na forma de contribuição de natureza pecuniária, mas não só restrita a ela, concedida a uma entidade normalmente em troca do cumprimento passado ou futuro de certas condições relacionadas às atividades operacionais da entidade. Não são subvenções governamentais aquelas que não podem ser razoavelmente quantificadas em dinheiro e as transações com o governo que não podem ser distinguidas das transações comerciais normais da entidade

(…)

20. Uma subvenção governamental na forma de compensação por gastos ou perdas já incorridos ou para finalidade de dar suporte financeiro imediato à entidade sem qualquer despesa futura relacionada deve ser reconhecida como receita no período em que se tornar recebível.

Veja-se que os montantes recebidos por uma OSCIP podem enquadrar-se perfeitamente no conceito de “subvenção governamental” trazido pela norma contábil, visto que são repassados na forma de contribuição de natureza pecuniária concedida em troca do cumprimento do objeto do termo de parceria.

No item 20 da norma, aventa-se a possibilidade de essa subvenção ser concedida não somente na forma de “compensação por gastos ou perdas já incorridos”, mas também a fim de “dar suporte financeiro imediato à entidade sem qualquer despesa futura relacionada”.

Não obstante, por tratar-se de norma meramente contábil elaborada pelo CFC – portanto, subordinada aos princípios constitucionais e à legislação nacional – deve ser vista com cautela, sendo necessário verificar quais verbas a jurisprudência nacional entende possíveis de serem repassadas às OSCIPs ou entidades do terceiro setor em geral.

 

A polêmica do markup e da taxa de administração em convênios 

 

Josenir Teixeira, Vice-Presidente do IBATS — Instituto Brasileiro de Advogados do Terceiro Setor, defende com veemência a possibilidade de estas entidades auferirem lucro:

Não há nenhuma lei que proíba que as entidades sem fins lucrativos possam ter lucro (“superávit”, termo técnico-contábil adequado para a hipótese) no desenvolvimento de suas atividades-meio. Não possuir fins lucrativos (ou “não econômicos”, como prevê o artigo 53 do Código Civil) não significa ausência ou proibição de aferição de lucro. Significa unicamente que elas não podem distribuir “qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título”, conforme prevê o artigo 14, I, do Código Tributário Nacional, entre os associados das entidades, mesmo os ocupantes de cargos de direção ou componentes dos Conselhos porventura existentes (Fiscal, Consultivo, Curador, Gestor, de Administração etc.). [2]

Entretanto, deve-se averiguar de que maneira, ou com que verbas, a OSCIP alcançará o almejado superávit financeiro. Josenir Teixeira pontua que não é razoável exigir que estas entidades obtenham seu superávit somente a partir de recursos outros (como doações privadas) que não os provenientes do tesouro estatal. Assim sendo, deve-se encontrar alguma forma de viabilizar este excedente financeiro a partir de verbas recebidas dos entes estatais através de Termos de Parceria.

Josenir Teixeira assevera que, normalmente, a jurisprudência dos órgãos de controle entende ser proibida a cobrança de “taxa de administração” por parte de entidades sociais como se fosse preço fixo de remuneração ou de honorários.

De fato, por repetidas vezes o TCU entendeu não ser possível, em Convênios com entidades do terceiro setor, a cobrança de taxas remuneratórias ou até mesmo a inserção de markup[3]:

 

Como já exaustivamente registrado nestes autos, o instrumento convênio não se coaduna com o pagamento de taxa de administração nem com quaisquer tipos de remuneração. Nessa linha, consoante se observa no termo do convênio, seu objeto tinha por finalidade a cooperação técnico-científica entre as duas instituições.

(…)

Salienta-se que as taxas de administração e de mark-up ora impugnadas, as quais possuem caráter remuneratório, além de incompatíveis com a mútua cooperação que deveria pautar o instrumento em tela, ainda não estavam previstas no termo de convênio, o qual estabelecia apenas o reembolso ou a indenização de custos à Fupes/VV, sem mencionar ao pagamento de qualquer remuneração.[4]

 

(…) por conseguinte, da maneira como os valores são dimensionados nestes ajustes, atrelados à remuneração dos profissionais, não devem ser aceitas faturas com valores superiores aos custos incorridos. Na maioria das vezes, faturas nestas condições indicam superfaturamento de quantitativo. Exemplificando, se a Oscip paga a seus médicos contratados o correspondente a 200 horas trabalhadas, a fatura cobrada da Administração não pode ser de 300 horas médicas. Outra possibilidade (de fatura maior que os custos) seria a sonegação de encargos trabalhistas, o que também tem sérias implicações para a Administração, que pode ser condenada com a prestadora de serviço, inclusive, por crime de apropriação indébita (impostos descontados dos funcionários e não recolhidos ao órgão destinatário – ex.: INSS);[5]

O TCU rejeita, portanto, a cobrança destes valores ainda que previstos no termo, visto que possuem natureza remuneratória – não compatível, portanto, com a natureza de mútua cooperação convenial, a qual pressupõe não haver interesses opostos entre as partes (execução de um serviço em troca de uma remuneração), e sim interesses recíprocos (colaboração entre as partes para obtenção de um objeto almejado).

Em outro momento (TC 011.368/2003-6), entendeu o Tribunal pela penalização da Fundação convenente bem como dos seus ex-diretores por meio da desconsideração da personalidade jurídica, em face da caracterização de fraude, a qual restou evidenciada, dentre outros fatores, pela cobrança de taxa de administração e de markup:

Frise-se que a caracterização da fraude, no caso, decorreu, conforme demonstrado pela Secex/ES às fls. 506/511, dos indícios de prévio ajuste entre os administradores das instituições signatárias, a fim de burlar o procedimento licitatório, uma vez que objeto pactuado demandaria a celebração de contrato precedido de licitação, e de realizar pagamentos irregulares a título de taxa de administração e de mark-up, as quais, além de incompatíveis com a natureza do instrumento utilizado, não estavam previstas no termo de convênio.

Em outros julgados, adotou posicionamento no sentido de impossibilidade de cobrança de taxas de administração em convênios:

33. Relativamente à cobrança de taxa de administração pelas entidades prestadoras de assistência à saúde de servidores da Administração Pública Federal, a questão deve ser examinada à luz da jurisprudência deste Tribunal que, de forma veemente, não tem permitido a cobrança dessa taxa, quer em contrato quer em convênio, por absoluta falta de amparo legal, conforme alvitrado pela unidade técnica na instrução transcrita no Relatório precedente (v.g., Acórdãos 2.969/2004 e 738/2005, ambos da 1ª Câmara; Acórdão 18/2001-TCU-Plenário; Acórdão 609/2005-TCU-Segunda Câmara; Decisões Plenárias 1.646/2002 e 321/2000 e Decisão 492/2002 ¿ 1ª Câmara).[6]

 

10. A cobrança de taxa de administração, por sua vez, não é permitida, conforme se vê na Cláusula Sexta, Parágrafo Terceiro do Convênio nº 312/2002 (fl. 166 do Volume Principal), firmado com o Ministério da Cultura. Também o art. 8º, inciso I da IN/STN nº 01/97, vigente à época da assinatura do Convênio, vedava o pagamento da referida taxa. A cobrança, por parte da COMOB, do percentual de 5% por cada fatura paga, a título de taxa de administração, de fato exorbita o custeio de despesas administrativas, além de acobertar a transferência de recursos financeiros a título de ganho ou lucro, situação essa que onera, injustificadamente o contratado.[7]

 

O entendimento jurisprudencial sobre markup e taxa de administração em termos de parceria com OSCIPs 

 

Todos estes julgados, entretanto, restringiam-se à impossibilidade de cobrança da taxa de administração levando-se em consideração os convênios administrativos, não tratando especificamente do caso das OSCIPs e de seus termos de parceria, instrumentos jurídicos que, apesar de similares, diferem entre si.

Uma das razões de impedir a cobrança desta taxa em convênios, como visto, é a disposição do art. 8º, I da Instrução Normativa nº 01/97 da Secretaria do Tesouro Nacional, a qual disciplina a celebração de convênios de natureza financeira que tenham por objeto a execução de projetos ou realização de eventos e dá outras providências:

Art. 8º É vedada a inclusão, tolerância ou admissão, nos convênios, sob pena de nulidade do ato e responsabilidade do agente, de cláusulas ou condições que prevejam ou permitam:

I – realização de despesas a título de taxa de administração, de gerência ou similar;

Todavia, em julgado do TCU de maio de 2012, que tratou mais especificamente da cobrança de taxa de administração por OSCIPs, a corte entendeu, em primeiro lugar, que a legislação dos convênios (incluindo o artigo supracitado) não rege os termos de parceria firmados por OSCIPs, tendo em vista que este instituto está previsto em lei regulada por decreto presidencial – mais específica, portanto.

Neste sentido, a corte analisou, no caso concreto, que a irregularidade perpetrada pela OSCIP não foi exatamente a cobrança de uma taxa de administração, ou de “apoio à gestão” (proibição constante tão somente da legislação dos convênios). Julgou como irregularidade, na verdade, tão somente a cobrança deste valor em duplicidade[8]. É o que se depreende dos trechos a seguir expostos:

Na realidade, não se trata de haver um adicional a título de “Apoio à Gestão”, mas de haver duplicidade de pagamento deste adicional, o que se torna mais grave.

(…)

Ocorre que, além do percentual de 15% já aplicado sobre o total da remuneração prevista nas planilhas de custos, constou na comprovação de despesas efetuadas mensalmente para fins de recebimento dos repasses parcelados a parcela denominada “Apoio à Gestão”, correspondendo a um percentual de 10 a 11%, calculada sobre o valor total das despesas mensais (incluindo-se despesas estranhas ao plano de trabalho pactuado). Desta forma, pode-se dizer que houve duplicidade na cobrança da taxa de operacionalização, constituindo-se conduta irregular que afronta os princípios da legalidade, moralidade, economicidade e eficiência, os quais as entidades qualificadas como Oscips devem observar, a teor do disposto no art. 4º da Lei 9.790/1999.[9]

Frise-se que o Enunciado do julgado encontrado no site do TCU possui o seguinte teor: “O termo de parceria com Oscip está previsto em lei e regulamentado por decreto presidencial, não cabendo submissão a regramentos de norma de hierarquia inferior, como a IN STN 1/997. Assim, é permitido o pagamento de taxa de administração para Oscip em termo de parceria que envolva a aplicação de recursos do SUS.[10]”

Há de se esclarecer que, conforme texto exposto no próprio site, “O enunciado procura retratar o entendimento contido na deliberação da qual foi extraído, não constituindo, todavia, um resumo oficial da decisão proferida pelo Tribunal. Tampouco objetiva representar o posicionamento prevalecente no TCU sobre a matéria”.

Em outra oportunidade mais recente, porém, o TCU entendeu não ser possível a cobrança dessa taxa em Termos de Parceria:

Daí, caber a vedação de pagamento de taxa de administração também nos casos de TP. Logo, os agentes que atuaram para o pagamento de tais taxas incidiram em ato de gestão irregular, uma vez que deixaram de cumprir o disposto no art. 63 da Lei 4.320/1964, que disciplina a liquidação de despesas

(…)

Além disso, os TPs firmados apresentavam uma irregularidade bem específica, qual seja a própria cobrança de taxa vedada pela legislação e pela jurisprudência do TCU. Aliás, a irregularidade é tamanha, que chega a descaracterizar os TPs firmados, transformado os instrumentos firmados em mera intermediação de mão de obra.[11]

Portanto, o tema é bastante controverso no âmbito do TCU. Havendo diversos posicionamentos conflitantes.

Outros Tribunais de Contas estaduais, por sua vez, entendem que a cobrança de taxa de administração em Termo de Parceria sem a devida comprovação de sua aplicação também constitui irregularidade[12]:

Termo de Parceria celebrado entre Poder Executivo do Município de Altônia e o Instituto Confiancce. Terceirização irregular dos serviços públicos. Pagamento de taxa de administração. Constituição de provisões sem a devida comprovação de sua utilização. Despesas com pessoal e encargos sociais não comprovadas. Ausência de documentos. Contas irregulares com devolução de valores.

(TCE-PR 25137511, Relator: FABIO DE SOUZA CAMARGO, Primeira Câmara, Data de Publicação: 06/03/2020)

 

Recurso de Revista. Prestação de Contas de Transferência. Nulidade. Inexistência. Competência da Diretoria de Análise de Transferências para instrução do processo. Dispensa ilegal de licitação. Ausência dos pressupostos de urgência e emergência. Impossibilidade de contratação de OSCIP para atividades meramente comerciais. Ofensa aos princípios da isonomia e da livre concorrência. Obrigatoriedade de estabelecimento de termo de parceria. Art. 9º da Lei Federal n.º 9790/99. Infração à norma legal. Precedentes. Serviços de saúde e educação. Terceirização ilegal de mão de obra. Ausência do caráter de complementaridade do serviço. Ausência de especialização da entidade. Proibição da mera intermediação de mão de obra. Burla ao princípio do concurso público. Desvio de finalidade. Precedentes. Cobrança de taxa de administração. Ilegalidade. Presunção de dano ao erário. Precedentes. Ausência de documentos capazes de comprovar a boa utilização dos valores repassados. Omissão no dever de prestar contas. Responsabilidade solidária do gestor público. Conhecimento e não provimento.

(TCE-PR 691472015, Relator: CLÁUDIO AUGUSTO CANHA, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 01/04/2016)

 

INSPEÇÃO ORDINÁRIA. PREFEITURA MUNICIPAL. PRELIMINAR. COMPETÊNCIA DO TCEMG. RECONHECIDA. INCONSTITUCIONALIDADE QUANTO ÀS NORMAS QUE DISCIPLINAM A PRESCRIÇÃO NO TCEMG. AFASTADA. PREJUDICIAL DE MÉRITO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO TCEMG. RECONHECIDA. MÉRITO. APRECIAÇÃO DE CONTAS DE GESTÃO DOS ADMINISTRADORES RESPONSÁVEIS SOBRE BENS OU VALORES PÚBLICOS. EMPREGO DE RECURSOS MUNICIPAIS DE FORMA ILEGAL E ANTIECONÔMICA DESTINADO AO PAGAMENTO À OSCIP. TERMO DE PARCERIA. CONVÊNIO. TAXA DE GESTÃO. IRREGULARIDADE DAS CONTAS. DANO AO ERÁRIO. RESSARCIMENTO DETERMINADO. APURAÇÃO DE OUTROS FATOS. INSTAURAÇÃO DE TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. (…) 4. É vedada a inclusão, nos convênios, de cláusula que estipule realização de despesas pelo convenente a título de taxa de administração, de gerência ou similar [art. 8º, I, da IN STN n. 1/1997; art. 15, I, do Decreto Estadual n. 43.635/2003, vigente à época; e art. 35, II, b, do Decreto Estadual n. 46.319/2013]. (…)

(TCE-MG – INSPEÇÃO ORDINÁRIA: 812441, Relator: CONS. SUBST. LICURGO MOURÃO, Data de Julgamento: 14/12/2017, Data de Publicação: 07/03/2018)

 

39. Denota-se que, em seu parágrafo primeiro, a Cláusula Quarta dispôs de forma clara e inconteste, que o valor total dos custos do Termo de Parceria e seus Grupos de Custos seria acrescido de 25% (vinte e cinco por cento) para cobertura dos custos operacionais/administrativos e institucionais da OSCIP.
40. E, como bem salientado pelo Ministério Público de Contas, a entidade parceira simplesmente inseriu tal “encargo”, que deveria cobrir seus custos operacionais, administrativos e institucionais, em todos os itens dispostos nos 06 (seis) planos de trabalho.
41. Dessa forma, independentemente dos serviços prestados, a fixação do percentual dos encargos administrativos são as mesmas, inferindo-se que tais despesas ocultam, em verdade, taxas administrativas cobradas pela entidade para gerir a parceria firmada.
42. 42. O pagamento de “taxa de administração” é vedado, pois não se pode conceber que Municipalidade dispenda recursos financeiros sem a sua fidedigna comprovação, prejudicando a transparência na utilização dos recursos e impossibilitando que se possa verificar o nexo de causalidade entre as despesas realizadas e o objeto conveniado.

(…)

45. Essa prática de fixar genericamente os custos/encargos administrativos e operacionais, sem a demonstração da adequação e da necessidade dos recursos repassados pelo parceiro público, se mostra ilegítima e antieconômica, bem como afronta o disposto no artigo 10, § 2º, inciso IV, da Lei 9.790/99 e no artigo 12, II, do Decreto 3.100/99, que assim dispõe:

(TCE-MT – DECISÃO SINGULAR: PROCESSO Nº 158291/2019, Relator: CONSELHEIRO INTERINO MOISÉS MACIEL, Data de Publicação: 08/08/2019)

Um caso específico merece destaque. Trata-se da Ação Civil Pública (nº 1010377-67.2017.8.26.0438), ajuizada pelo Ministério Público de São Paulo contra uma associação com a qual o Município de Penápolis firmou convênio. O Ministério Público afirmou que no âmbito deste convênio fora cobrada “taxa de administração” correspondente a 10% do valor mensal do convênio. Afirmou também que o pagamento de tais valores seria ilegal porque não representa qualquer contraprestação, consistindo em lucro para a referida entidade, que tem fins não lucrativos. Assim, postulou a procedência do pedido com a condenação dos requeridos, solidariamente, ao ressarcimento dos danos e demais sanções da lei de improbidade.

O juízo entendeu que o pagamento daqueles valores acabou por desnaturar o negócio jurídico firmado entre a Municipalidade e a Associação, porque a taxa de administração ou custo operacional e logístico se tornou uma espécie de lucro para a entidade, que sequer era obrigada a declinar onde aqueles valores foram aplicados.

Assim sendo, condenou os prefeitos – que à época da vigência do Convênio concordaram com o pagamento destas quantias – bem como a Associação ao ressarcimento aos cofres públicos dos valores pagos a título de taxa de administração. Condenou-os também ao pagamento de multa no montante de duas vezes o valor a ser ressarcido.

Após recursos, o processo foi remetido ao TJSP, o qual entendeu pela desconstituição da sentença, não pelo seu mérito, mas porque se julgou antecipadamente a lide sem a devida instrução probatória; uma exigência formal. Apesar disso, deve-se estar alerta a este precedente firmado na sentença de mérito, que rejeitou em absoluto a possibilidade de cobrança de taxa de administração em sede de convênio.

 

Conclusão: A possível via da cobrança de custos indiretos em Termos de Parceria 

 

Diante de tudo o exposto acerca do entendimento das cortes de contas sobre a taxa de administração e a inserção de markup em convênios ou termos de parceria, pode-se imaginar que as OSCIPs que dependem unicamente de verbas públicas estão fadadas ao fracasso financeiro.

Como solução, entretanto, pode-se levantar a possibilidade de, em um termo de parceria, constarem gastos com “custos indiretos” da OSCIP para fazer frente a despesas que não dizem respeito à execução direta do contrato, de forma a dar à entidade a possibilidade.

Neste sentido, a Lei 13.019/2014, em seu art. 46, III, assim dispõe:

Art. 46. Poderão ser pagas, entre outras despesas, com recursos vinculados à parceria:

III – custos indiretos necessários à execução do objeto, seja qual for a proporção em relação ao valor total da parceria;

As despesas administrativas ou operacionais de uma entidade (aí compreendidos os custos indiretos) são aquelas que não estão necessariamente ligadas ao produto do convênio firmado, mas que auxiliam a organização a cumprir o objeto deste. São assim consideradas despesas relativas a aluguel, secretaria, material de limpeza, energia elétrica, telefone, assessoria jurídica e assessoria contábil, combustível, internet, dentre outras tantas[13].

Josenir Teixeira afirma que é possível a inserção destas despesas em convênios com entidades do terceiro setor, advertindo, contudo, que estas despesas devem estar pormenorizadamente descritas:

Vê-se, portanto, que é plenamente possível – e imprescindível – utilizar recursos públicos para pagar as despesas havidas pelas entidades sem fins lucrativos, mesmo as indiretas e que possam não ter relação com o objeto da parceria, num primeiro momento, desde que as instituições façam-nas constar de forma pormenorizada, detalhada e clara nas planilhas que instruirão suas propostas financeiras e que posteriormente comprovem documentalmente que as verbas foram gastas exatamente da forma planejada ou que haja explicação plausível e justificável para não tê-lo feito, eventualmente[14].

Conclui seu artigo mencionando que o termo “taxa de administração” deve ser evitado em instrumentos jurídicos firmados entre entidades sem fins lucrativos e a Administração Pública, mas que isto não impede a cobrança de gastos indiretos em que incorre a entidade, desde que expressamente e pormenorizadamente indicados em planilha de preço que comporá a proposta de Termo de Parceria:

A menção à existência de taxa de administração em instrumentos jurídicos firmados entre entidades sem fins lucrativos e entes políticos ou órgãos públicos é entendida como sacrilégio e deve ser evitada. A previsão de taxa de administração fixa e sem comprovação da sua utilização também não se sustenta, diante da existência de várias normas legais que expressamente a proíbem.

Isso não quer dizer, todavia, que as entidades não possam ter todos os custos indiretos – os diretos são previstos nos instrumentos jurídicos que regem a parceria – incorridos para alcançar o objetivo combinado ressarcidos, reembolsados e/ou indenizados pelos seus parceiros, inclusive e principalmente públicos, visando o pagamento das despesas operacionais várias que devem estar minimamente estimadas, indicadas, retratadas e detalhadas de forma clara na planilha de preços da proposta financeira a ser apresentada desde o primeiro momento em que ela se dispuser a participar de chamamento público para firmar parceria com entes políticos. Tais custos indiretos devem ter relação intrínseca com as atividades desenvolvidas para se atingir o objetivo da parceria e/ou prestação de serviços pactuada e que delas decorram.

Não obstante a isso, prováveis e potenciais despesas operacionais decorrentes do desenvolvimento da atividade das instituições, mesmo intangíveis e extraordinárias, devem ser sinalizadas e valoradas por ocasião da elaboração da planilha de preço que irá compor a proposta financeira, a partir da expertise e experiência profissional que a entidade tiver acumulado na atuação em outros projetos do mesmo porte.

Assim sendo, aparentemente a melhor e mais viável alternativa jurídica para o custeio de uma OSCIP seria a cobrança dos valores a título de “custos indiretos”, visto que tal é permitido na legislação (art. 46 da Lei 13.019). Ademais, a tônica dos Acórdãos dos Tribunais de Contas acima relatados é sempre no sentido de que um dos problemas da “taxa de administração” é justamente ser genérica demais e não prever despesas específicas às quais se refere.

O pagamento de verbas a título de custos indiretos da OSCIP, devidamente discriminados em planilha constante da proposta do Termo de Parceria, poderia auxiliá-la na implementação de uma gestão que priorizasse a viabilidade econômico-financeira da entidade.

Uma das formas de realizar a cobrança destes custos indiretos da OSCIP que firma Termos de Parceria com diversos entes públicos é através do rateio das despesas indiretas provenientes destes pactos, proporcionalmente à magnitude financeira dos parceiros públicos. É este o entendimento do TCU:

b.9) evidentemente que poderá haver ajustes de um mês para outro. Poderão existir também alguns custos administrativos que justifiquem um cálculo à parte. Neste caso, é necessária absoluta transparência na elaboração do cálculo, o qual deve ser previamente demonstrado no processo de contratação;

b.10) esses custos indiretos envolvem rateios de despesas que ocorrem na administração central da entidade, a qual normalmente presta serviços a diversos outros contratantes – entes públicos ou não. Então, é necessário que se demonstre qual é o montante das despesas e como será definida a parte que será apropriada ao contrato ou ao projeto objeto do ajuste que está sendo firmado. Despesas específicas do ajuste que está em vias de ser firmado também devem ser demonstradas detalhadamente. Tudo isto para que se possa ter razoável segurança de que uma mesma despesa não venha a ser atribuída a vários contratos, replicando-a diversas vezes;[15]

10.3. Ratifica-se o posicionamento do Relator a quo, no sentido de que a aplicação de receitas da parceria em custos indiretos deve ser comprovada por meio de documentação hábil que afaste qualquer possibilidade de pagamentos em duplicidade nos diversos termos de parceria geridos pela entidade. No presente caso, esse risco se mostra elevadíssimo ao se constatar que o Instituto Corpore geriu simultaneamente termos de parceria em, ao menos, 15 diferentes municípios (peça 419, p. 1) .

10.4. Por óbvio, como afirma o julgador, o uso dos recursos da parceria em custos indiretos não é livre, pois, do contrário, essa verba poderia ser considerada simplesmente ‘lucro’ do parceiro privado, o que não condiz com a natureza jurídica dessa espécie de ajuste. Logo, a entidade recebedora deve demonstrar a necessidade e pertinência das despesas indiretas com as finalidades pactuadas nos termos de parceria, mesmo sem alocação direta aos ajustes.[16]

Ressalta-se a necessidade de que seja demonstrado que estes custos indiretos eventualmente pagos sejam relacionados à execução do objeto da Parceria. A argumentação que justifique a cobrança de custos indiretos despendidos pela OSCIP deve ser no sentido de que aquelas despesas são necessárias para o funcionamento da própria OSCIP, e que sem este regular funcionamento a entidade não poderia prestar os serviços constantes da parceria.

 

[1] Frise-se, contudo, que o TCU possui entendimento em sentido contrário, não sendo possível firmar termo de parceria para terceirização de mão de obra. Confira-se o acórdão 2433/2017 – Plenário:

(…) não se está questionando a terceirização dos serviços de saúde em si, a qual pode ocorrer, por exemplo, mediante a celebração de contratos administrativos, após o regular procedimento licitatório, ou mediante a celebração de Contratos de Gestão com Organizações Sociais (OS). O que não se admite é que a terceirização ocorra mediante a celebração de Termos de Parceria com as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (Oscip) (…)

[2] http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/josenir-teixeira/a-ojeriza-a-taxa-de-administracao-e-a-possibilidade-de-pagamento-de-custos-indiretos-das-entidades-sem-fins-lucrativos-pelo-poder-publico

[3] Percentual que indica quanto do preço do produto ou serviço está acima do seu custo de produção ou operação

[4] Acórdão 2569/2011 – TCU

[5] Acórdão 1556/2014 – PLENÁRIO

[6] Acórdão 2538/2008 – TCU

[7] Acórdão 2574/2009

[8] A advogada Ana Paula Caodaglio defende enfaticamente a possibilidade de cobrança de taxas de administração por parte de OSCIPs em seus Termos de Parceria, afirmando que a tendência jurisprudencial e doutrinária de vedar esta cobrança é o mesmo que asfixiar a viabilidade econômica da entidade. Ver em: https://www.migalhas.com.br/depeso/243629/organizacoes-sociais-de-interesse-publico—o-tabu-e-a-hipocrisia

[9] Acórdão 1236/2012-Plenário

[10] Acessível em https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/documento/jurisprudencia-selecionada/%2522termo%2520de%2520parceria%2522%2520%2522taxa%2520de%2520administra%25C3%25A7%25C3%25A3o%2522/%2520/score%2520desc%252C%2520COLEGIADO%2520asc%252C%2520ANOACORDAO%2520desc%252C%2520NUMACORDAO%2520desc/0/sinonimos%253Dtrue

[11] Acórdão 5320/2021

[12] O TCE-MT, em 2021, bloqueou R$ 2 milhões de OSCIP que cobrou taxa de administração em termo de parceria:

https://www.sonoticias.com.br/politica/tribunal-nega-pedido-para-revogar-bloqueio-de-r-2-milhoes-de-oscip-que-firmou-parceria-em-mt/

Cabe salientar que, no Estado do Mato Grosso, há vedação em Lei Estadual de cobrança de taxa de administração em Termos de Parceria:

Lei 11.082/2020, Art. 8º, § 5º Não poderão ser custeadas com recursos públicos, ainda que previsto no programa de trabalho ou termo de parceria, despesas com taxas de administração, ou outra denominação ou fixada em percentuais sobre os recursos repassados e que venha a caracterizar contrapartida pela execução do termo de parceria.

[13] http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/josenir-teixeira/a-ojeriza-a-taxa-de-administracao-e-a-possibilidade-de-pagamento-de-custos-indiretos-das-entidades-sem-fins-lucrativos-pelo-poder-publico

[14] Idem.

[15] Acórdão 1556/2014-TCU-Plenário

[16] Acórdão 2320/2019 – PLENÁRIO