Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS: como utilizar essa tese para recuperar créditos

Neste artigo, você entenderá uma excelente oportunidade de planejamento tributário judicial para empresas optantes pelo Lucro Real ou Lucro Presumido.

Trata-se do ajuizamento de demandas judiciais perante a Justiça Federal, para que se exclua da base de cálculo do PIS/COFINS os valores faturados de ICMS, por não se enquadrarem no conceito de receita ou faturamento.

Explicaremos a seguir os fundamentos dessa tese tributária, o entendimento dos tribunais superiores sobre esse tema, as empresas que podem se beneficiar dela e os meios judiciais para se executar essa demanda, bem como os riscos que envolvem processos como estes.

1. Fundamentos para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
2. Entendimento do STF e do STJ sobre o tema.
3. Quem pode se beneficiar dessa tese?
4. Meios judiciais para se conseguir a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

4.1 – Cálculo antecipado do valor a ser cobrado.
4.2 – Valor das custas judiciais.
4.3 – Pagamento de honorários advocatícios.
4.4 – Risco de fiscalizações e autuações pela Receita Federal.
4.5 – Duração do processo.

1.  Fundamentos para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.  

Para explicarmos suficientemente quais são os fundamentos dessa oportunidade tributária que tem sido amplamente utilizada pelas empresas, é preciso fazermos um breve resumo de conceitos tributários e do sistema de apuração do ICMS.

Inicialmente, é importante que você saiba que os tributos – impostos, taxas, contribuições, dentre outros – possuem bases de cálculo e alíquotas.

Base de cálculo é a grandeza estipulada pelo legislador que, de certa forma, quantifica o tributo e deverá sofrer a incidência da alíquota – normalmente em percentuais – para se chegar ao valor do tributo.

Apenas a título de exemplo, uma empresa optante do Lucro Real calcula o seu imposto de renda com base no seu lucro operacional – base de cálculo -, sobre o qual deve se aplicar a alíquota de 15% e, se for o caso, o adicional de alíquota de 10%.

As bases de cálculo dos tributos, em regra, estão previstas no texto constitucional, mas devem ser reguladas também pela lei específica de cada tributo.

O PIS e a COFINS pertencem à espécie de tributos que é comumente chamada de contribuições sociais, as quais podem ter a base de cálculo fixada na folha de salários, na receita ou faturamento da empresa, ou no lucro, conforme art. 195 da Constituição Federal.

Tanto o PIS quanto a COFINS tiveram a base de cálculo fixada no faturamento da empresa, o que foi posteriormente alterado para receita bruta, conforme as leis específicas que regem os tributos.

Desde o início da vigência de tais contribuições, a Receita Federal entendia que o valor de ICMS que compunha a nota fiscal deveria ser entendido como faturamento das companhias e, por consequência, entendido como base de cálculo para o PIS e para a COFINS.

Quando os contribuintes se atentaram a esse fator, iniciou-se uma longa disputa judicial, com muitas reviravoltas, para conseguir a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

O principal argumento utilizado pelos contribuintes é que, por questão de lógica, o tributo que compõe as notas fiscais não pode ser equiparado ao faturamento da empresa, uma vez que não resulta em acréscimo de patrimônio para ela.

De fato, o ICMS que integra a nota não se torna uma disponibilidade financeira para a empresa. Em outras palavras, as companhias não podem pagar funcionários, financiamentos ou fornecedores com o valor do imposto.

Isso porque tal valor deve ser, posteriormente, repassado ao Fisco Estadual, sob pena de a empresa vir a sofrer com autuações, inscrições em dívida ativa, execuções judiciais, dentre outros.

Assim, por ser impossível entender o ICMS como faturamento das companhias, ele não poderia compor a base de cálculo das contribuições sobre o PIS/COFINS.

A verdadeira base de cálculo deveria ser o valor faturado nas notas, subtraído da quantia do imposto estadual incidente sobre o produto comercializado.

Após longos anos de discussões, o tema chegou aos tribunais superiores e, em 2017, houve uma solução para o impasse, como se verá a seguir.

2. Entendimento do STF e do STJ sobre o tema.

Em 2017, o STF concluiu o julgamento da tese de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, firmando o entendimento de forma favorável aos contribuintes.

Com efeito, segundo o principal tribunal brasileiro, os valores de ICMS que são “faturados” pelas empresas não devem integrar a base de cálculo das referidas contribuições.

É importante destacar que a decisão do STF é vinculante, ou seja, deve ser aplicada em todas as instâncias judiciais brasileiras e em todos os âmbitos administrativos, inclusive da Receita Federal.

Esse entendimento do STF teve um impacto financeiro robusto na arrecadação estatal, assim como constituiu um crédito importantíssimo para as empresas brasileiras, já amplamente oneradas pelas inúmeras exigências fiscais a que estão submetidas.

Estima-se que a vitória das companhias nacionais implicará uma perda de arrecadação entre 50 e 80 bilhões de reais, segundo estudo do Instituto Brasileiro de Direito Tributário.

Atualmente, o processo está pendente apenas de julgamento de embargos de declaração apresentados pela União Federal, espécie de recurso que não tem força para alterar a tese firmada pelo tribunal.

Os embargos de declaração buscam discutir modulação de efeitos da decisão e detalhar qual seria a parcela de ICMS ser excluída, se a destacada na nota fiscal ou o valor “a recolher”.

Modular efeitos é, basicamente, definir a partir de quando a nova tese deve ser aplicada e se há direito de pedir os créditos pagos indevidamente pelo período ainda não prescrito.

Muito embora isso ainda não tenha sido definido pelo STF no caso concreto, o tribunal superior tem entendimento consolidado de que os embargos não suspendem a eficácia da decisão.

Assim, dado que a decisão questionada pela União não realizou a modulação de efeitos, presume-se que ela retroage. Por isso, os tribunais federais brasileiros têm aplicado seguidas condenações à União Federal nesse tema, inclusive para obrigá-la a devolver os recolhimentos a maior do contribuinte, com juros e correção monetária.

Por sua vez, a discussão acerca de qual parcela deve ser excluída da base de cálculo das contribuições é mais delicada, notadamente por existir orientação da Receita Federal, vinculante apenas para os seus fiscais, para permitir a exclusão apenas dos valores “a recolher”.

O valor do ICMS destacado na nota não é, efetivamente, aquele que será repassado ao Estado. Parte dele servirá para compensar o que a empresa pagou ao comprar aquele produto junto ao seu fornecedor.

Assim, segundo a Receita Federal, apenas o valor escritural – “a recolher” – não comporia a base de cálculo das contribuições.

Ainda que o STF não tenha se pronunciado expressamente sobre o tema, há seguidas decisões no STJ e nos tribunais federais de segunda instância determinando a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, calculado sobre os valores destacados nas notas fiscais.

Por fim, é importante destacar que, em regra, o ICMS Substituição Tributária, pago pela empresa que funciona como substituta das demais na cadeia produtiva, também deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Quanto às companhias substituídas, contudo, o entendimento predominante, firmado pelo STJ, é no sentido de que não há direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

3. Quem pode se beneficiar dessa tese?

É importante deixar claro que nem todas as sociedades empresárias podem se beneficiar dessa oportunidade tributária.

As empresas optantes pelo Simples Nacional, por exemplo, não têm direito a essa exclusão.

Isso porque tais empresas recolhem o PIS e a COFINS por meio da guia única do Simples Nacional, assim como apuram o valor destas contribuições com base da sistemática diferenciada prevista na Lei Complementar nº 123/06.

Assim, restam as empresas optantes pelo Lucro Real e pelo Lucro Presumido como podendo se beneficiar da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, desde que efetivamente tenham atividade operacional tributada por ICMS.

4. Meios judiciais para se conseguir a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Há pelo menos duas estratégias judiciais para se conseguir a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. A primeira é o ajuizamento de ação de repetição de indébito tributário; a segunda, a impetração de mandado de segurança.

A seguir analisaremos alguns aspectos que podem ajudar a nortear os contribuintes acerca de qual estratégia adotar para recuperar seus créditos.

4.1 – Cálculo antecipado do valor a ser cobrado.

No caso da repetição de indébito, para entrar com um processo dessa natureza, é necessário um cálculo prévio, a fim de indicar já de início o valor que a União deverá devolver aos contribuintes.

Isso implica um custo operacional, visto que esse cálculo é complexo e costuma demandar horas da contabilidade da empresa, ou mesmo a contratação de uma empresa terceirizada, apenas para realizar esse levantamento.

O mandado de segurança, por sua vez, não exige o cálculo antecipado de todo o valor a ser ressarcido, ainda que isso possa ajudar o convencimento do juiz.

Para essa estratégia, é suficiente que o contribuinte comprove que efetivamente recolhe ICMS e as contribuições para o PIS e para a COFINS, bem como que estas são calculadas com base de cálculo maior que a prevista na lei.

Sob esse aspecto, portanto, o mandado de segurança se mostra como alternativa menos custosa para conseguir a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

4.2 – Valor das custas judiciais.

Custas judiciais são uma espécie de taxa que as pessoas físicas e empresas pagam para acionar o poder judiciário e ter acesso à justiça, a qual é revertida para o custeio das despesas do sistema judiciário.

Em regra, as custas judiciais são calculadas com base no valor da causa, o qual, por sua vez, é estipulado a partir de alguns critérios previstos em lei.

Nesse contexto, é importante frisar que ambas as estratégias analisadas exigem o pagamento de custas judiciais, contudo, as taxas são calculadas em bases diversas, a depender da estratégia.

Na ação de repetição de indébito, como já é adiantado todo o valor cobrado do Fisco, este serve como base para o cálculo das custas. Por isso, as taxas, nestes casos, costumam ser mais caras.

O mandado de segurança, por não haver uma discussão quanto a valores, traz custos mais módicos de custas.

É importante destacar que cada Tribunal Regional Federal tem uma sistemática própria para o cálculo das custas, sendo essencial consultar seu advogado para precisar os custos de cada estratégia judicial no seu estado.

4.3 – Pagamento de honorários advocatícios de sucumbência.

Em regra, a parte que sai derrotada em um processo judicial deve pagar honorários para o advogado da parte adversa, vencedor na ação.

Nesse sentido, é válido se atentar para o fato de que o mandado de segurança dispensa o pagamento de honorários advocatícios, ao passo que, na repetição de indébito, segue-se a regra geral, comentada acima.

Assim, considerando a hipótese de derrota no processo, o contribuinte deve estar atento a mais esse aspecto no momento da definição da estratégia judicial a ser adotada.

4.4 – Risco de fiscalizações e autuações pela Receita Federal.

A principal vantagem da estratégia da ação de repetição do indébito é que diminui o risco de fiscalizações e autuações pela Receita Federal.

Isso porque o pagamento dos valores retroativos se dá no próprio processo, por meio de precatório, dispensando a abertura de novo procedimento administrativo para compensação dos valores pagos a maior com os tributos a pagar pela empresa, o que pode ocasionar divergências e autuações pelo Fisco.

Como o mandado de segurança se limita a declarar o direito à compensação dos valores retroativos, o contribuinte só poderá recuperar os créditos por meio de procedimento administrativo específico.

Além disso, por não haver discussão acerca dos cálculos elaborados pelo contribuinte no curso do processo judicial, isso é feito no procedimento perante a Receita Federal, o que aumenta o risco.

4.5 – Duração do processo.

Em regra, o mandado de segurança tem um rito mais rápido e simples que as ações ordinárias de repetição de indébito.

Além disso, vale destacar que, em casos de exclusão de ICMS da base de cálculo do PIS e do COFINS, por já ser um tema definido pelo STF, os juízes federais dão ainda mais celeridade no mandado de segurança.

 

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