Fundo de investimento em participações (FIP) como instrumento de planejamento patrimonial e sucessório

As vantagens e os desafios da adoção de FIP como mecanismo de planejamento patrimonial e sucessório

Nas últimas décadas tem crescido a procura por estruturas de planejamento patrimonial, tendo em vistas as suas indiscutíveis vantagens, seja a otimização da gestão de ativos, seja a facilitação da sucessão por herdeiros – evitando longas e dispendiosas discussões judiciais -, seja a redução da carga tributária.

Vários são os instrumentos jurídicos e negociais que podem ser manejados para estruturação de um planejamento patrimonial, conforme seja o porte do patrimônio, a destinação econômica dos bens componentes deste e a finalidade do planejamento, se visando uma otimização do patrimônio pessoal ou se visando um planejamento sucessório.

Embora a figura da holding patrimonial[1] tenha ficado popularizada como um dos principais instrumentos de viabilização do planejamento patrimonial, há tantos outros meios para esta finalidade, a exemplo do fundo de investimento de participações (FIP).

A opção pelo FIP para planejamento patrimonial, porém, dependerá do patrimônio em questão e deve ter em conta as peculiaridades deste veículo de investimento e a sua compatibilidade com os propósitos do investidor.

1. Aspectos gerais sobre fundos de investimento

O fundo de investimento é uma comunhão de recursos constituída sob a forma de condomínio, sem personalidade jurídica, destinado à aplicação em ativos financeiros. São regulados e supervisionados pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM).

Há vários tipos fundos conforme seja o objeto do investimento, podendo ser fundo imobiliário (FII), fundo em direitos creditórios, fundo em ações (FIA), fundo de investimento em participações (FIP), fundo de investimento em cotas (FIC), fundo de investimento multimercado, entre outros. Portanto, a depender da carteira de ativos, é possível possuir diversos fundos para atender os diferentes propósitos de investimento, inclusive, ter um FIP investidor em outros fundos.

Os fundos podem ser abertos ou fechados consoante a possibilidade ou não de ter o resgate do investimento antes ou depois do prazo previsto para o seu término. Assim, nos fundos abertos são autorizados os quotistas a livremente ter aporte e resgate ao longo do ano, ao passo que nos fundos fechados são restritos os aportes e resgates, sendo autorizadas até duas operações destas no ano.

As transferências de quotas de participação nos fundos somente são permitidas para os fundos fechados, sendo este o tipo mais adequado ao planejamento patrimonial e sucessório. Permite-se, assim, a doação[2] ou mesmo a venda a herdeiro, antecipando a patilha dos herdeiros.

Além disso, o instituidor do fundo fechado pode criar regras específicas de acordo com a estratégia do seu planejamento patrimonial e sucessório, dentre elas criar classe de quotas com direitos distintos – direitos de preferência, por exemplo – , definir o valor das quotas e regras de remuneração de seus participantes, restringir a possibilidades de transferência de quotas, de constituição de usufruto e de gravames, etc.

Afora a liberdade para dispor sobre regras de regência do fundo, a utilização dos fundos de investimento possibilita uma vantagem tributária legítima: a tributação não incide sobre as operações de investimento realizadas pelo fundo na gestão de sua carteira de ativos – que são isentas -, mas incide sobre os rendimentos dos seus investidores participantes (pessoas físicas ou jurídicas).

Segundo a Instrução Normativa n° 1.585/2015 da Receita Federal do Brasil, a tributação é devida pelos investidores no momento de resgate, amortização ou liquidação do fundo, com alíquotas regressivas que variam de 15% (quinze por cento) a 22,5% (vinte e dois inteiros e cinco décimos por cento), de acordo com o tempo de investimento. A vantagem do fundo de investimento fechado reside tanto no fato de se haver uma tributação do ganho de capital com alíquota mais baixa (de até 22,5%) do que a devida se o rendimento fosse obtido por uma empresa ou uma holding (de até 34%), como no fato de que, ao ser postergada a tributação, o ganho obtido pode ser reinvestido em novas oportunidades reduzindo o ganho líquido total sujeito à tributação.

Além disso, os fundos estão sujeitos à tributação antecipada sob a valorização das quotas, conhecida por “come-cotas”[3], em que são consideradas fictamente regatadas ou amortizadas as cotas, a despeito de haver o efetivo pagamento aos cotistas. Tal tributação incide somente em rendimentos auferidos de fundo aberto.

Diante dessa sistemática de tributação, tem-se que os fundos de investimento – e, principalmente os fundos fechados – são mais interessantes para aqueles investidores que não pretendem receber dividendos com frequência durante o ano e em valor elevado e que desejam reservar o investimento por um período determinado.

O fundo de investimento de participações (FIP) desponta como um fundo fechado que e, conquanto não seja uma figura nova no mercado brasileiro, só mais recentemente tem ganhado mais espaço no meio investidor. Em 2021, o FIP foi a categoria de fundos de investimentos que mais cresceu em número de contas, aumentando em 96,3% (noventa e seis inteiros e três décimos por cento)[4]. Segundo informações veiculadas na Fobes, as emissões de FIPs avançaram de 51 bilhões para 106,3 bilhões de reais em entre 2020 e 2021[5] no mercado brasileiro. Conquanto esses números se refiram a investimentos em geral – não necessariamente desenhados para um planejamento patrimonial – evidenciam uma maior predisposição do investidor brasileiro a estruturas de investimento mais maduras a nível de governança corporativa.

2. As particularidades dos fundos de investimento em participações (FIPs)

O FIP, como o nome sugere, destina-se a reunir as várias participações societárias, bônus de subscrição, debêntures simples e títulos de valores mobiliários que compõem um acervo patrimonial[6]. Pode, inclusive, ser utilizado como veículo de investimento para abrigar outras empresas que compõem um pool de investimentos ou para adquirir novas participações em empresas com alto potencial de retorno e risco elevado. Nesse último caso, segrega-se o risco do investimento, evitando o comprometimento de todo o patrimônio do investidor por eventual prejuízo ou débito das empresas adquiridas. Tais ônus recaem apenas sobre o patrimônio afetado ao FIP.

É possível incorporar qualquer empresa dentro do patrimônio do FIP – inclusive estrangeira[7] -, mas este, em regra, deve ter efetiva influência na gestão da empresa investida, participando ativamente no processo decisório desta[8]. Pode também ser comporto por participação em outros fundos.

Para ser investidor em FIP é necessário ser investidor qualificado, pessoa física ou jurídica que patrimônio de mais de R$ 1 milhão de reais investidos ou ser um profissional do mercado financeiro com qualificação técnica ou certificação reconhecida pela CVM^[9].

Além dessa qualificação, o FIP precisa atender a alguns deveres regulamentados pela CVM:

• registro junto à CVM;
• realização de oferta pública das quotas do fundo;
• manter, no mínimo, 90% do seu patrimônio líquido em ativos determinados;
• o administrador e o gestor devem ser pessoas autorizadas pela CVM;
• o valor justo dos ativos objetos de integralização das quotas deve estar respaldado em laudo de avaliação;
• as demonstrações contábeis anuais do fundo devem ser auditadas por auditor independente registrado junto à CVM;
• deve contar com algumas funções básicas para gestão da operação: o Administrador, Gestor, Distribuidor, Custodiante e Auditor independente;
• proibição de emissão de partes beneficiárias e inexistência desses títulos em circulação;
• mandato unificado de até 2 (dois) anos para todo o Conselho de Administração;
• disponibilização para os acionistas de contratos com partes relacionadas, acordos de acionistas e programas de opções de aquisição de ações ou outros títulos ou valores mobiliários de emissão da companhia;
• adesão a câmara de arbitragem para resolução de conflitos societários.

Conquanto não seja exigência regulatória, os FIPs podem instituir conselhos consultivos, comitês técnicos ou de investimentos que deem suporte técnico aos investidores cotistas e permitam uma melhor gestão da carteira de ativos. Além disso, pode ser necessária a contratação de pessoal para dar suporte às operações do fundo, para por exemplo atender às formalidades da CVM e às obrigações contábil-fiscais. Tudo isso pode importar despesas elevadas um investimento elevado, de modo que tal mecanismo de investimento é mais recomendado para família com acervo patrimonial mais robusto.

Dito isso, tem-se que a criação e a manutenção de um FIP exige um grau elevado de maturidade em governança corporativa para viabilizar toda a estrutura e operação do FIP. Tal demanda, embora não seja endereçada às empresas controladas pelo fundo, acaba por se estender também a estas últimas. Exemplo disso é o reflexo da exigência de auditoria independente ao FIP; quando da elaboração de parecer técnico, devem também ser apreciadas as demonstrações contábeis das controladas para fins de consolidação ou contabilização dos investimentos.

3. A utilização de FIP para operações de M&A

As peculiaridades do FIP têm oportunizado o desenho de planejamentos tributários legítimos de operações de fusões e aquisições para estruturas de planejamento patrimonial consolidadas e dotadas de substrato econômico.

Em decisão do CARF preferida no processo n. 16561.720133/2015-75 reconheceu-se a legalidade de planejamento tributário realizado em operação de compra das ações do Hospital São Luiz pela Rede D’Or, mediante cessão de cotas de FIP.

Na prática, a transação permitiu uma economia tributária importante de R$ 48,45 milhões, vez que a tributação sobre o ganho de capital auferido com a venda das cotas foi reduzida de 34% – correspondente a 15% de IRPJ e 9% de CSLL – para uma faixa de 15% a 22,5% – a depender do prazo de permanência do investimento no fundo – e foi diferida para momento futuro quando da amortização ou liquidação do fundo[10].

Conquanto o FIP tenha sido constituído para viabilizar a referida transação, o CARF reconheceu a existência de substância econômica nesta, validando-a. Nesse sentido, precedente consignou em sua ementa:

“A  transferência  de  investimento  para  um  Fundo  de  Investimento  em Participações  (FIP)  por  motivos  de  planejamento  sucessório  familiar  e posterior  alienação  de  tal  investimento  para  terceiro  com  o  conseqüente [sic] oferecimento  do  ganho  de  capital  à  tributação  pela  FIP  é  ato  plenamente oponível ao Fisco desde que ausentes fraude, simulação ou abuso de direito.”

No caso em questão, identificou-se que de fato a família empresária utilizara-se de fundos de investimento para gestão do patrimônio familiar e planejamento patrimonial e sucessório, não havendo artificialidade, fraude ou abuso de direito.

Pondere-se, entretanto, que antes deste precedente houve outros proferidos pelo CARF em que a utilização de FIP em operações de venda de ações não foi reputada legítima, pela ausência de propósito negocial[11], tendo sido  considerado o planejamento tributário abusivo.

Para evitar a desconsideração da operação utilizando o FIP para fins de planejamento patrimonial importa que a instituição do fundo seja pensada de acordo com a carteira de investimentos do investidor e com o seu propósito negocial.

4. Considerações Finais

A utilização do FIP instrumento de planejamento patrimonial e sucessório permite vantagens tributárias legítimas, todavia exige um nível de maturidade corporativa mais elevado, com maiores custos de manutenção inclusive. Todas essas questões devem ser levados em conta quando da decisão pela criação de um FIP, tendo-se o cuidado para que haja alinhamento da estratégia de investimento com os objetivos do investidor.

NOTAS DE APOIO

[1] As holdings de participação são geralmente constituídas sob a forma de sociedade empresária, podendo ser uma sociedade limitada ou uma sociedade anônima fechada.

[2] A doação pode ser feita com ou sem reserva de usufruto em favor do doador, com cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade, com cláusula de reversão das quotas doadas em seu favor sempre que, enquanto ainda vivo, sobrevier o falecimento do donatário

[3] Excepcionalmente, não se aplica a regra de tributação “come-cotas” ao FIA, por força do disposto no art. 1º § 3º da Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004.

[4] https://valorinveste.globo.com/produtos/fundos/noticia/2022/01/06/contas-de-fips-disparam-e-anbima-quer-libera-los-para-os-pequenos-investidores.ghtml

[5]https://forbes.com.br/forbes-money/2022/01/emissoes-no-mercado-de-capitais-brasileiro-alcancam-recorde-de-r722-bi-em-2021-segundo-cvm/

[6] Quando o fundo se destina às participações em sociedades limitadas é comumente chamado de fundo private equity.

[7] O investimento em ativos estrangeiros é limitado a 20% (vinte por cento) do capital subscrito, os quais devem ter mesma natureza econômica dos ativos autorizados ao FIP.

[8] Nesse sentido dispõe o Art. 5º da

INSTRUÇÃO CVM Nº 578: O FIP, constituído sob a forma de condomínio fechado, é uma comunhão de recursos destinada à aquisição de ações, bônus de subscrição, debêntures simples, outros títulos e valores mobiliários conversíveis ou permutáveis em ações de emissão de companhias, abertas ou fechadas, bem como títulos e valores mobiliários representativos de participação em sociedades limitadas, que deve participar do processo decisório da sociedade investida, com efetiva influência na definição de sua política estratégica e na sua gestão.

[9] Exemplos de certificações são CNPI, CGA, CFA, CFP e Ancord.

[10] No caso a SRFB cobrava um passivo tributário principal R$ 64 milhões de IRPJ e R$ 23 milhões de CSLL e mais multa de 150% sobre o total por reputar a operação como fraudulenta ou simulada, arquitetada apenas para obtenção de economia tributária. Esses valores se referem ao montante principal do débito tributário apurado pelo Fisco em 2010, não compreendem juros e multa.

[11] Cita-se, exemplificativamente, o processo n. 10380.725183/2017-52, em que o FIP teria sido instituído após as negociações e com a finalidade precípua de economia tributária.