Tutela Excessiva: Os riscos da IN 76/20 do DREI em relação ao princípio da livre iniciativa.

Entenda os impactos trazidos pela recente IN 76/20 para o ambiente de negócios nacional, qual sua relação com o Provimento nº 88 do CNJ e a relação de ambos com o COAF, e as possíveis soluções, do ponto de vista prático, para o atual contexto de monitoramento das operações societárias e transações comerciais comunicadas.

 

O que propõe a IN nº 76/20 e seus aspectos de semelhança com o Provimento nº 88 do CNJ (H1):

Em movimento ocorrido nos últimos anos, o Departamento Nacional de Registro Empresarial e Integração – DREI realizou a publicação da Instrução Normativa IN nº 76/2020, que instituiu uma série de mecanismos a serem adotados pelas Juntas Comerciais, no sentido de dar cumprimento às disposições previstas nas Leis nº 9.613/98, nº 13.810/19 e, ainda que não mencionada de forma direta, busca-se ainda cumprir com as previsões da Lei nº 13.260/16.  

A Lei nº 9.613/98, mais conhecida como Lei de Combate à Lavagem de Dinheiro, busca tipificar os crimes dessa natureza, caracterizando-os como o ato de ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal.  

A Lei nº 13.260/16, por sua vez, prevê o crime de financiamento ao terrorismo, conceituando-o como a prática, por um ou mais indivíduos, de atos de terrorismo1, por razões de xenofobia, discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia e religião, quando cometidos com a finalidade de provocar terror social ou generalizado, expondo a perigo pessoa, patrimônio, a paz pública ou a incolumidade pública. 

Já a Lei nº 13.810/19 trata sobre o cumprimento das sanções previstas por resoluções do Conselho de Segurança das Nações Unidas, incluída a indisponibilidade de ativos de pessoas naturais e jurídicas e de entidades, e a designação nacional de pessoas investigadas ou acusadas de terrorismo, de seu financiamento ou de atos a ele correlacionados, cuja constitucionalidade inclusive tem sido questionada por violar o procedimento exigido para incorporação de normas e decisões internacionais junto ao sistema jurídico nacional. 

A ideia, com a publicação da IN 76/20, é criar um mecanismo similar ao que ocorreu em relação aos notários, registradores e outros agentes cartorários brasileiros, por meio da promulgação do Provimento nº 88, de 1º de outubro de 2019, do Conselho Nacional de Justiça, que estabeleceu uma série de medidas para a prevenção de crimes de lavagem de dinheiro e financiamento do terrorismo, inclusive a necessidade de realizar notificações ao Conselho de Controle de Atividades Financeiras – COAF acerca de determinadas operações exigidas pela norma. 

 

Assim, a IN nº 76/20 passou a exigir que as Juntas Comerciais, desde 1º de jul de 2020, passem a:  

1. identificar os clientes e demais envolvidos nos arquivamentos que realizarem, incluindo o beneficiário final;  
2. identificar as situações passíveis de comunicação ao COAF, nos termos do art. 11 da lei 9.613, de 1998;  
3. identificar as pessoas expostas politicamente – PEP nos termos definidos em norma do COAF;  
4. identificar a existência de determinações do Conselho de Segurança das Nações Unidas acerca da indisponibilidade de ativos de titularidade de pessoas físicas e/ou jurídicas submetidas às sanções de que trata a lei 13.810, de 2019; 
5. verificar, periodicamente, a eficácia dos procedimentos e controles internos adotados. 

Dessa forma, tanto os Ofícios e Notários, como as Juntas Comerciais, deverão criar procedimentos internos para notificar ao COAF quando da constatação de operações que possuam indícios de lavagem de dinheiro, financiamento ao terrorismo ou crime organizado, bem como outras atividades ilícitas. 

A problemática do art. 3º da IN 76/20 em relação a suspeição de operações societárias de rotina (H2):

Uma das maiores  polêmicas da IN 76/20 gira em torno do seu art. 3º, em que estão listadas as solicitações de arquivamento passíveis de monitoramento, seleção e especial análise, para que, na hipótese de serem consideradas suspeitas, sejam comunicadas ao COAF. 

Nessa tônica, destacamos, especialmente, as operações tratadas nos incisos I, III, V, VIII, XI, XII, XIII e XIV do dispositivo em questão, conforme a seguir narrado, articuladamente. 

 O inciso I prevê como suspeita a “constituição de mais de uma pessoa jurídica, em menos de 06 (seis) meses, pela mesma pessoa física ou jurídica ou que seja integrada pelo mesmo administrador ou procurador”. Isto implica em automática suspeição de procedimentos de reorganizações societárias em que uma mesma pessoa jurídica constitui e controla uma série de novas operações para efeitos de separação de riscos, por exemplo. 

Outrossim, põe em xeque a assessoria que determinadas empresas prestam aos estrangeiros, no âmbito da constituição de pessoas jurídicas no Brasil, que receberão os aportes advindos do exterior, com o fito de viabilizar a regular estadia do investidor externo no país, posto que é comum o oferecimento de profissionais para figurarem como representantes de pessoas jurídicas com quadro societário composto por estrangeiros.  

A questão do inciso I se agrava, ainda, a partir da previsão tratada no §2º do artigo 3º, o qual traz que “Independentemente do período de tempo constante do inciso I, outros casos suspeitos decorrentes da constituição de mais de uma empresa pela mesma pessoa física ou jurídica ou que seja integrada pelo mesmo administrador ou procurador devem ser monitorados, selecionados e analisados”, ou seja, a norma atribui ao analista da Junta Comercial o  poder para verificar e analisar uma operação societária relativamente comezinha em aspectos extraordinários, que, via de regra, não são de competência de analistas das Juntas Comerciais, ou não deveriam ser.   

O inciso III, por sua vez, que trata sobre a participação de menores, incapaz ou pessoa com mais de 80 anos, implica e dá azo ao constante monitoramento de operações societárias típicas de planejamento sucessório, em que, comumente, são constituídas sociedades entre genitores idosos e seus respectivos sucessores, muitas vezes menores de idade. 

Um dos pontos mais conflituosos repousa na regra entabulada no inciso V, que poderá impor a necessidade de comunicação das operações que em que o “registro de pessoa jurídica com capital social flagrantemente incongruente ou incompatível com o objeto social”.  

Ora, a legislação brasileira, atualmente, não exige um valor de capital social mínimo para viabilizar a constituição de um negócio, sendo amplamente comum a constituição de empresas com um capital relativamente baixo e, na medida em que se consolidam no mercado, aumentam paulatinamente o seu capital social.   

É o caso de startups, por exemplo, ou de sociedades que, por estratégia de negócios, se capitalizarão através da entrada de futuros sócios, que aportarão os ativos necessários para operacionalização da sociedade.  

Nesse sentido, a IN 76/20 impõe ao empresário, diametralmente, com o propósito de evitar problemas junto ao COAF, a obrigação de estipular, logo de início, um capital social condizente com sua operação, ainda que seja extremamente complexo fazê-lo sem apoio de alguma consultoria especializada capaz de auxiliar na definição do que seria um montante financeiro coerente em relação à operação. 

Sucessivamente, a IN 76/20, em seu inciso VIII, joga os holofotes da suspeição sobre as operações de escritórios compartilhados, galpões logísticos e correlatos, ao mencionar a possibilidade de notificar ao COAF sobre “registro de pessoas jurídicas diferentes constituídas no mesmo endereço, sem a existência de fato econômico que justifique”. Ora, o objeto de tais negócios é, essencialmente, fornecer domicílio fiscal para diversos outros empresários, de maneira que fomentam a economia, na medida em que facilitam a abertura de novas empresas.  

Porém, a partir da entrada em vigor da Instrução Normativa em discussão, as sociedades constituídas nesse tipo de endereço agora podem, eventualmente, ser objeto de monitoramento. 

Adicionalmente, os incisos XI, XII, e XIII podem atrair o risco de fiscalização para operações de M&A e reorganizações societárias. Vejamos o que eles estabelecem, na íntegra: 

Art. 3º As solicitações de arquivamentos que se enquadrem nas situações listadas a seguir devem ser monitoradas, selecionadas e analisadas com especial atenção pelas Juntas Comerciais e, se consideradas suspeitas, comunicadas ao COAF: 

XI – substituição integral ou de parcela expressiva do quadro societário, especialmente quando os novos sócios aparentem se tratar de interpostas pessoas;
XII – mudanças frequentes no quadro societário, ou no objeto social, sem justificativa aparente;
XIII – registros em que a identificação do beneficiário final seja inviável ou consideravelmente dificultosa; e; 

Os incisos XI e XII descrevem, essencialmente, movimentações convencionais em qualquer implementação de estratégias empresariais lícitas, em que um determinado sócio, visando mitigação de riscos, é substituído por uma pessoa jurídica por ele controlada, por exemplo. Ademais, não há como precisar o que seriam “interpostas pessoas”, ou uma “justificativa aparente” para a mudança de um quadro societário ou objeto social, tampouco, e de forma mais grave, o que seria uma “considerável dificuldade” em se identificar o beneficiário final de uma determinada entidade. Quem definirá tais parâmetros? A Instrução Normativa, sobre isso, nada dispõe, deixando sob responsabilidade do analista da Junta Comercial estipular os critérios de análise para movimentações consideradas suspeitas. 

Assim, é incontroverso o fato de que a norma estabelece uma série de hipóteses para coleta de informações e fiscalização do empresariado brasileiro, já muito onerado pelas barreiras que a burocracia estatal atual produz, e que agora precisará estar atento para justificar quaisquer operações, das mais corriqueiras às mais complexas, que, eventualmente, precise implementar em seus negócios.  

É possível concluir, levando em consideração o histórico brasileiro em relação à corrupção e lavagem de dinheiro, que a intenção do DREI, ao editar a IN nº 76/20, advém de princípios nobres, no sentido de facilitar a detecção de atividades empresariais com finalidades ilícitas, munindo o COAF de informações para tal.  

Contudo, a questão é: até que ponto a dose da “medicação” não irá “matar o paciente”? Até que ponto o sigilo e confidencialidade dos negócios pode ser quebrado em prol do benefício da coletividade? 

Ao que parece, a IN nº 76/20 e o provimento 88 do CNJ permitirão uma coleta desenfreada e indiscriminada de informações, estimulando a construção de um ambiente de vigilância constante, onde todas as informações poderão ser disponibilizadas ao Estado, tendo em vista o caráter sobremaneira subjetivo da norma.  

O fato remonta ao que é narrado na película “Minority Report”, na qual uma sociedade futurista é capaz de prever crimes antes que eles aconteçam, por meio da utilização de  informações pessoais dos cidadãos. Ou ainda, de forma mais assustadora, à obra “1984”, de George Orwell, em que se tem um governo onisciente, que controla todos os aspectos da vida do cidadão, inclusive suas atividades econômicas, sempre sob justificativa de protegê-lo.  

É importante ressaltar que as duas obras são ficcionais, mas a publicação de normativas da natureza da IN 76/20 são uma realidade que podem constantemente ameaçar a privacidade e a liberdade dos indivíduos.  

Dessa forma, as medidas implementadas pela IN nº 76/20, a modelo do que trata o provimento 88 do CNJ, aparentam estar caminhando na direção oposta aos princípios democráticos do Estado de Direito, colocando em risco garantias constitucionais como a livre iniciativa o não intervencionismo estatal nas relações empresariais.

 

O aumento considerável do volume de comunicação ao COAF e a ausência de responsabilidade dos notificantes (H2):

Como já visto, existem inúmeros fatores que permitem tecer críticas à Instrução Normativa nº 76/2020 do DREI e o Provimento nº 88 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), haja vista a ameaça que estes promovem em relação a privacidade dos negócios e a liberdade de empreender.  

No entanto, além dessa preocupação, existe, também, o receio de que tais dispositivos jurídicos aumentem ainda mais o número de comunicações feitas ao COAF, gerando uma sobrecarga em relação a este importante órgão da administração nacional, além de desviá-lo dos seus principais objetivos. 

Desde que o COAF foi criado, em 1998, o número de comunicações recebidas tem aumentado constantemente, e de forma ainda mais considerável a partir da entrada em vigor da IN 76/20 e do Provimento 88.  

Cumpre esclarecer que o COAF tem competência para receber, investigar e tratar informações de duas naturezas, sendo uma delas a COE (Comunicação de Operações em Espécie) e COS (Comunicação de Operações Suspeitas).  

A COE é caracterizada como o tipo de comunicação mais convencional, consistindo em notificação enviada para relatar transações em dinheiro vivo em valores acima de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). A COS, por seu turno, trata-se de notificações encaminhadas para relatar operações dotadas de indícios de lavagem de dinheiro, financiamento ao terrorismo ou de crime organizado, bem como outras atividades ilícitas.  

Conforme dados oficiais do COAF2, desde 2018, a série histórica de comunicações recebidas evoluiu da seguinte forma:

 

De simples análise do gráfico acima colacionado, é possível depreender que  , as COS diminuíram consideravelmente entre os anos de 2018 e 2019, decaindo de 428.125 para 346.173.  

Entretanto, é notório, e merece destaque, que com a entrada em vigor do provimento 88 do CNJ no ano de 2019, as comunicações evoluíram em mais de 147% (cento e quarenta e sete por cento) no ano de 2020, em relação ao ano anterior, atingindo a marca de 856.082, e confirmando, de maneira incontroversa, a tendência de maior fiscalização e intervenção do Estado nas atividades empresariais. 

Em 2021, com a entrada em vigor da regra entabulada pelo DREI na IN 76, experimentou-se um novo crescimento substancial, batendo o número de 1.261.463 COS direcionadas ao COAF, significa dizer, então, que houve um aumento de 47% (quarenta e sete por cento) em relação à 2020.  

Notadamente, o ano de 2022 fechou com recorde histórico 1.903.475 COS registradas, apontando um crescimento de 53% (cinquenta e três por cento) quando comparado ao ano de 2021. 

Da análise do gráfico, também é possível inferir que o crescimento substancial do número de comunicações guarda forte relação com entrada em vigor da IN nº 76/2020 e do Provimento CNJ nº 88. 

Este fenômeno pode estar associado ao fato de que as duas normas em questão estabelecem mecanismos que estimulam o envio de notificações ao COAF sem necessidade de uma averiguação mais profunda do caráter das movimentações empresariais, mas pelo simples fato de que essa prática é mais segura para o agente que está realizando o processamento do pleito de registro, tanto nas Juntas Comerciais, como em Cartórios e Notários em geral, senão vejamos, articuladamente: 

O art. 8º da IN 76/20 prevê a isenção de responsabilidade civil e/ou administrativa do agente que, de boa-fé, realiza a comunicação ao COAF, o que, em alguma medida, é razoável, haja vista que o dispositivo, se analisado isoladamente, permite que o analista em questão tenha maior liberdade para comunicar eventuais transações e operações comprovadamente suspeitas.  

Além da expressão “comprovadamente suspeitas”, outro  aspecto temerário da IN 76/20,  repousa nos termos do art. 9º, que prevê que “o não cumprimento das obrigações especificadas na IN 76/20 sujeita a Junta Comercial às sanções previstas no art. 12 da Lei de Lavagem de Dinheiro”, expondo o registro comercial ao pagamento de multas e os agentes envolvidos à possíveis suspensões, cassações e outras penalidades de teor.  

Medidas de teor semelhante, quiçá igual, encontram-se dispostas nos artigos 39 e 40 do Provimento 88, e sujeitam os Cartórios e Notários  ao cumprimento das sanções previstas no art. 12 da Lei de Lavagem de Dinheiro, na hipótese de violação da norma em questão. 

Invariavelmente, estes fatores contribuem para favorecer que o agente, em caso de qualquer dúvida mínima, opte por comunicar ao COAF ao invés de se aprofundar no contexto da movimentação em voga, vez que o receio de sofrer sofrer algum tipo de sanção futura se sobrepõe a atuação mínima esperada do agente público.  

Tal conduta, longínqua da esperada de um órgão responsável por prestar informações oficiais, fere de morte o princípio da presunção de inocência, pedra basilar do Estado Democrático de Direito, além de contrariar o que o próprio COAF pauta   em seus relatórios de atividade3, a respeito das comunicações que devem ser dirigidas a ele, ao indicar que todas comunicações e notificações “estão fundamentadas em uma avaliação do risco das operações e partes envolvidas, de forma a dar objetividade e impessoalidade à gestão e priorização das análises”.   

 

As consequências e as possíveis soluções práticas (H3) 

Como já visto, existem inúmeros fatores que dão azo à críticas sobre o teor da Instrução Normativa nº 76/20 do DREI e ao conteúdo do Provimento nº 88 do CNJ, haja vista a ameaça subjetiva que estes diplomas promovem contra a privacidade dos negócios e a liberdade de empreender.  

Por outro lado, e esse seria um dos aspectos mais graves trazidos pelas normas em questão, os temas regulados balizam e amparam a caminhada em direção ao estado de vigilância constante, fazendo com que os cidadãos se sintam monitorados continuamente pelo estado, agora no âmbito negocial, criando cenários semelhantes ao que se vê em ficções “distópicas”. 

Raciocinando de forma mais pragmática, e considerando o conteúdo e as obrigações das normativas objeto deste artigo, cabe, por ora, aos facilitadores dos registros empresariais, realizar adaptações nos pedidos e notificações endereçadas ao COAF, com o desiderato de evitar que seus clientes passem por problemas junto  a este Conselho.  

Assim, tem-se apontado como possível solução, para facilitar o exame dos agentes notariais, cartorários e das juntas comerciais, a utilização de artifícios, nos próprios documentos, para explicar as razões que levaram o empresário a registrar determinado ato societário ou realizar determinada transação. Para tanto, uma técnica possível, é a adaptação da redação das cláusulas de um determinado contrato, com o objetivo de narrar o histórico da operação.  

Outra opção, já mais amplamente difundida por juristas em geral, seria aproveitar da seção de “considerandos”, já utilizado em contratos comerciais, como compra e venda, arrendamentos, cessão de direitos etc., que passaria a também ser mais utilizado no âmbito societário. 

Importante ressaltar que tais soluções não resolvem a essência da questão, que se traduz numa tutela excessiva por parte do Estado, em relação ao direito e a liberdade de empreender, porém, permitem que os empresários não “sofram’ em demasia, diante da atual condição posta. 

Com efeito, é importante que haja um debate mais aprofundado sobre a necessidade dessas medidas e que, em paralelo, sejam estabelecidas salvaguardas para garantir que os direitos individuais sejam respeitados e que a privacidade e a livre iniciativa sejam protegidas.  

Ademais, é fundamental que o COAF tenha os recursos e a capacidade necessários para lidar com o aumento do número de comunicações recebidas, a fim de evitar uma sobrecarga e garantir o cumprimento da sua principal finalidade, que consiste no monitoramento de atividades suspeitas de lavagem de dinheiro e financiamento do terrorismo.